A en croire cette réflexion du Docteur Souleymane Toé, Assistant en droit privé à l’UFR/Sciences Juridiques et Politiques de l’Université Ouaga II du Burkina Faso, certaines décisions judiciaires découlant de l’affaire Brafaso sont de nature à mettre «en péril le sauvetage des entreprises et l’intérêt des créanciers qu’il s’agit de défendre et de protéger.»
«La mise en œuvre de l’Acte uniforme de l’Ohada portant organisation des procédures collectives (AUPC), acte élaboré en tenant compte de l’expérience des Etats africains ne semble pas porter les fruits escomptés. En effet, en dépit d’un droit applicable clair et relativement cohérent, la jurisprudence ne parvient toujours pas, après plus de 15 ans d’application à faire montre d’une correcte maîtrise des règles. Au contraire, elle s’adonne dans bien des cas, à des décisions approximatives mettant en péril le sauvetage des entreprises et l’intérêt des créanciers qu’il s’agit de défendre et de protéger.
Le feuilleton judiciaire de l’«affaire BRAFASO», et bien avant lui d’autres, nous paraissent illustrer ce problème de non maitrise du droit OHADA par la justice de notre pays et cela n’est pas de nature à rassurer les justiciables. En effet, le droit OHADA prévoit l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens par la survenance de la cessation des paiements, c’est-à-dire lorsque l’entreprise n’arrive plus à payer ses dettes. L’entreprise qui se trouve dans cette situation a l’obligation d’en faire la déclaration à la justice qui va ouvrir la procédure idoine. Ses créanciers ont également la possibilité de demander à la justice l’ouverture de la procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Elle prononce le redressement judiciaire si le concordat proposé est sérieux. C’est-à-dire que si le débiteur propose des mesures concrètes de sauvetage de son entreprise, la justice ouvre la procédure de redressement judiciaire. Dans le cas contraire, elle est tenue d’ouvrir la procédure de liquidation des biens.
A l’analyse de la décision du Tribunal du commerce de Ouagadougou, dans le cas spécifique de l’ «affaire BRAFASO», il ressort que ces règles simples et claires ont été simplement malmenées.
D’abord, le 05 mai 2011 ledit Tribunal a, cinq mois après l’assignation, donné la possibilité à BRAFASO de faire la déclaration de cessation des paiements et la proposition de concordat. Or, il ne pouvait procéder ainsi que dans l’hypothèse d’une saisine d’office, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, puisque BRAFASO a été assignée en liquidation des biens par ses principaux créanciers qui ont fait la preuve de sa cessation des paiements, ce que BRAFASO a admis en faisant elle-même la déclaration de cessation des paiements. Dans ce cas, le Tribunal de commerce se devait d’ouvrir immédiatement la procédure de liquidation des biens dans la mesure où aucun concordat n’avait été proposé par BRAFASO à cette date.
Par ailleurs, si un concordat doit être proposé, la loi précise qu’il doit être sérieux pour emporter l’ouverture du redressement judiciaire. Le concordat sérieux est, selon la doctrine et la jurisprudence, « celui qui tout en préservant et en assainissant l’entreprise assure le paiement des créanciers dans des conditions acceptables ». Il nécessite donc, d’une part des mesures de redressement de l’entreprise et un plan de paiement des créanciers théoriquement satisfaisant, et d’autre part des garanties d’exécution des engagements que contient la proposition de concordat.
Or, sur ce plan, le tribunal s’est évertué à développer un motif tout à fait étonnant sur le plan juridique concernant le sérieux du concordat proposé par BRAFASO. Le tribunal déclare, en effet que : «Attendu que pour soutenir son plan de redressement, elle s’est tournée vers des financements extérieurs tels Karismaat CORP, des Chinois, des Allemands qui lui ont fait des propositions de financement de l’ordre de milliards d’euro. Que l’Etat burkinabé s’est également intéressé et veut intervenir dans BRAFASO avec un concours financier de 6 milliards de francs CFA ; que si pour certains leur financement est conditionné par la restructuration des crédits que BRAFASO doit au pool bancaire et à la BIB, pour d’autres leur financement est conditionné à l’admission de BRAFASO à la procédure de redressement judiciaire ». Le tribunal poursuit en déclarant que : « si BRAFASO obtient le soutien de l’Etat burkinabé ainsi que le concours financier de certains de ces bailleurs extérieurs qu’il n’y a aucun doute que le redressement judiciaire sera atteint ».
Ces motifs démontrent à l’aisance que le concordat proposé par la société BRAFASO n’est pas du tout sérieux car se fondant sur des déclarations d’intention et des mesures hypothétiques et aléatoires.
C’est sur la base de ces arguments que la Cour d’appel de Ouagadougou, dans son jugement du 12 août 2011 a infirmé le jugement querellé en déclarant que «le tribunal en recevant la déclaration et proposition de concordat du débiteur hors les délais prévus et en prononçant le redressement sur la base d’un concordat qui ne contient aucune mesure concrète a violé la loi, qu’il convient par conséquent d’infirmer le jugement attaqué».
Il faut donc saluer la Cour d’appel pour cette décision qui donne force à la loi en empêchant une interprétation erronée et absurde de la règle de droit.
Qu’à cela ne tienne, il semble que l’on ne soit pas encore au bout de la surprise judiciaire dans cette affaire de liquidation de BRAFASO. En effet, le Premier président de la Cour de cassation vient d’ordonner le 31 octobre dernier, le sursis à exécution de l’arrêt de la Cour d’appel prononçant la liquidation des biens de BRAFASO. Cette décision est inquiétante à plus d’un titre, surtout qu’elle émane de la plus haute juridiction. Elle est inquiétante parce que d’une part, elle viole la loi, c’est-à-dire le Traité OHADA, d’autre part, elle ne présente aucun intérêt tant pour BRAFASO que pour les créanciers.
Sur la violation de la loi, deux points peuvent être soulevés
En premier lieu, la juridiction du Premier président de la Cour de cassation est incompétente pour connaître du sursis à exécution dans cette affaire, comme le précise l’article 14 du Traité OHADA. En effet, cet article confère à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) le monopole du contentieux de l’interprétation et de l’application des actes uniformes par la voie de la cassation. La CCJA est donc seule compétente, à l’exclusion des cours de cassation nationales pour se prononcer, en cassation, sur les décisions rendues par les juridictions d’appel et en application ou l’interprétation d’un acte uniforme. Aussi, le Premier président de la Cour de cassation a violé le texte susvisé en se déclarant compétent pour connaître de la requête de sursis en exécution introduite par BRAFASO.
En second lieu, il ressort de l’article 217 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives que : « Les décisions rendues en matière de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel… ». L’article 221 du même texte précise que « la décision de la cour d’appel est exécutoire sur minute ». Au regard de ces deux dispositions, il ne fait aucun doute en droit que l’acte uniforme a entendu attacher aux décisions en matière de procédures collectives, le caractère exécutoire. Ces dispositions de l’acte uniforme sont manifestement en contradiction avec l’article 607 du Code de procédure civile burkinabé qui prévoit que le Premier Président de la Cour de cassation peut ordonner le sursis à l’exécution des arrêts ou jugement qui contiennent un excès manifeste de pouvoir, une violation flagrante des droits de la défense ou une grossière erreur de droit ou lorsque l’exécution de la décision est de nature à entraîner des conséquences excessives au regard de la situation du débiteur de l’exécution ou au regard de la situation du créancier notamment en cas de restitution impossible.
Or, l’article 10 du Traité OHADA dispose que «les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure». Dans un avis donné par la CCJA, la haute juridiction communautaire précise que : «au regard de l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, la disposition abrogatoire de l’article 257 de l’Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif concerne aussi bien l’abrogation des dispositions antérieures contraires à celles de cet Acte uniforme que l’interdiction de l’adoption de dispositions postérieures contraires», les «dispositions contraires» s’entendant de «tout texte législatif ou réglementaire contredisant dans la forme, le fond et ou l’esprit des dispositions d’un Acte uniforme».
Manifestement, le Premier président de la Cour de cassation a fait fi de la bonne application de ces règles et a choisi de les travestir en ordonnant le sursis à exécution de l’arrêt de la Cour d’appel prononçant la liquidation des biens de la société BRAFASO. Du reste, cette décision du Premier Président ne présente aucun intérêt, tant pour les parties que pour l’intérêt général. En effet, elle ne présente d’abord aucun intérêt pour la société qui, malgré cette suspension reste en liquidation. Mais, le syndic liquidateur qui remplace désormais les organes sociaux à la tête des affaires de la société ne peut malheureusement rien entreprendre, ce qui prolonge inutilement l’agonie de BRAFASO dont la situation financière est définitivement obérée. Ensuite, cette décision met en péril les intérêts des créanciers qui risquent, eux-mêmes de connaître des difficultés financières provoquant du coup un risque économique sérieux pour notre pays en raison de la place importante qu’ils jouent sur le plan des emplois et sur le plan fiscal. La décision rendue par le Premier président de la Cour de cassation est au surplus de nature à inquiéter les opérateurs économiques dans leur ensemble puisque laissant entrevoir une certaine insécurité judiciaire qui ne présage rien de bon au plan des investissements, de la réduction de la pauvreté et de l’assainissement du monde des affaires tant prôné par les pouvoirs publics.
La justice est un rempart, un symbole et une sécurité pour le citoyen et comme tel, il convient qu’elle dispose de magistrats nombreux, bien formés, conscients des enjeux de la procédure et qui acceptent de donner le meilleur d’eux-mêmes pour rendre une justice conforme au droit afin de rassurer et protéger les droits des justiciables.
L’«affaire BRAFASO», faut-il le rappeler ne saurait avoir un dénouement heureux que dans le respect du droit. Au demeurant, une bonne liquidation aurait pu permettre à tout repreneur de reprendre l’entreprise, de la restructurer au mieux tout en permettant l’apurement de son passif. L’Etat aurait pu intervenir dans ce cadre et non comme il l’a fait en s’opposant ouvertement à la décision au mépris de la séparation des pouvoirs.»
Dr Souleymane TOE
Assistant en droit privé
UFR/Sciences Juridiques et Politiques
Université Ouaga II
Fasozine
